正確認(rèn)識(shí)股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓

　　土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移是企業(yè)之間經(jīng)常發(fā)生的行為，以土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式實(shí)施土地開發(fā)利用，和以項(xiàng)目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式實(shí)現(xiàn)土地開發(fā)利用，對(duì)加快土地開發(fā)利用、提高土地利用效率都是有利的。但一些人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓混為一談，簡單認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓等同于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。這就要求國土管理部門必須加強(qiáng)對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的研究，從理論和法律上澄清錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，分清哪些是合法行為，哪些是違法行為。為此，本期法制版特邀部執(zhí)法監(jiān)察局岳曉武副局長從理論和法律上厘清股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓這兩個(gè)概念，澄清認(rèn)識(shí)。

　　經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律意義上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，本來界限是十分清晰的。但虛擬資本的轉(zhuǎn)讓，往往意味著實(shí)體資產(chǎn)支配權(quán)的轉(zhuǎn)移，從而使一些人對(duì)二者的界限模糊起來。比如，有人認(rèn)為，在股東之間發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，其包含的土地使用權(quán)也發(fā)生了轉(zhuǎn)移，所以應(yīng)當(dāng)符合土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，并辦理土地變更登記，繳納有關(guān)土地稅費(fèi)，否則，即構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。這種認(rèn)識(shí)是不正確的。

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的根本區(qū)別在于，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是虛擬資本的轉(zhuǎn)讓，受《公司法》調(diào)整，不能認(rèn)定為任何特定實(shí)體資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。股東取得股權(quán)，意味著取得了對(duì)公司一定程度的財(cái)產(chǎn)支配參與權(quán)與收益分配權(quán)，而不是某個(gè)特定財(cái)產(chǎn)的擁有權(quán)，只有在公司財(cái)產(chǎn)分割時(shí)才能確認(rèn)具體財(cái)產(chǎn)的權(quán)益。即使在極端的情況下（如公司僅有土地使用權(quán)），也不能理解為特定財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，則是實(shí)體資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，也是特定資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。在我國，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓受《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《物權(quán)法》等調(diào)整。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，是一種特定實(shí)體資產(chǎn)支配權(quán)的轉(zhuǎn)讓，與股權(quán)轉(zhuǎn)讓有本質(zhì)的不同。盡管股權(quán)轉(zhuǎn)讓中涵蓋了包括土地使用權(quán)等資產(chǎn)在內(nèi)的支配權(quán)的轉(zhuǎn)移，但不能說股權(quán)轉(zhuǎn)讓就是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓特質(zhì)的不同，使二者在實(shí)際操作中存在著一系列差異。

      區(qū)別一：構(gòu)成要件不同

　　轉(zhuǎn)讓主體、轉(zhuǎn)讓標(biāo)的和轉(zhuǎn)讓條件均不同。在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中，轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的是實(shí)體資產(chǎn)，即土地使用權(quán)，轉(zhuǎn)讓的主體是土地使用權(quán)人，即公司法人或自然人，而不是股東。因此構(gòu)成土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)具備兩個(gè)條件：一是土地使用權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，即在原來合法使用基礎(chǔ)上的再次轉(zhuǎn)移；二是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移行為存在于兩個(gè)民事主體——土地使用權(quán)人之間，即轉(zhuǎn)讓方、受讓方必須在同一時(shí)點(diǎn)同時(shí)存在。在這種方式下，轉(zhuǎn)讓雙方直接以合同方式約定土地使用權(quán)買斷性轉(zhuǎn)移的權(quán)利和義務(wù)，轉(zhuǎn)移后轉(zhuǎn)讓方不再享有土地使用權(quán)。

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓，分為股東之間的轉(zhuǎn)讓和向股東以外的人轉(zhuǎn)讓。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，轉(zhuǎn)讓標(biāo)的是虛擬資本，即股東登記依法所享有的公司股份、股東權(quán)利和股東責(zé)任，而不僅僅是公司出資人的出資額，更不是其曾擁有的包括土地使用權(quán)在內(nèi)的公司某項(xiàng)現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓主體是擁有公司股權(quán)的股東或出資人，而不是公司本身。股權(quán)轉(zhuǎn)讓主體之間的關(guān)系表現(xiàn)為公司股東之間與股東和其他第三人之間的關(guān)系。因此，構(gòu)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)具備兩個(gè)條件：一是公司股權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，在股權(quán)轉(zhuǎn)移中股東構(gòu)成發(fā)生變動(dòng)；二是股權(quán)轉(zhuǎn)移行為發(fā)生在一個(gè)民事主體即公司法人內(nèi)部。就土地使用權(quán)而言，公司依法取得土地使用權(quán)后，土地使用權(quán)作為法人財(cái)產(chǎn)時(shí)已表現(xiàn)為貨幣化或股份化的形式，是公司法人財(cái)產(chǎn)的一部分。股東依法轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，只是股東發(fā)生變動(dòng)，擁有土地使用權(quán)的公司法人并未改變，土地使用權(quán)的公司法人財(cái)產(chǎn)性質(zhì)也未發(fā)生改變，因此，不屬于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的范疇。例如，A與B共同出資組建了C公司，C公司依法取得了某地塊的土地使用權(quán)，之后股東A將其全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了D，此時(shí)，C公司的股東變?yōu)锽和D，但土地使用權(quán)人仍為C公司，并未發(fā)生變化，因此，不能認(rèn)定土地使用權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)讓。

　　區(qū)別二：轉(zhuǎn)讓條件不同

　　以出讓土地使用權(quán)為例，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書。因此，對(duì)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓而言，有三項(xiàng)限制條件：已支付全部土地出讓金；已取得土地使用權(quán)證；開發(fā)已完成一定的工作量。

　　根據(jù)受讓人的不同，股權(quán)轉(zhuǎn)讓分為內(nèi)部轉(zhuǎn)讓和外部轉(zhuǎn)讓，內(nèi)部轉(zhuǎn)讓即股東之間的轉(zhuǎn)讓，外部轉(zhuǎn)讓是指股東將自己的股份全部或部分轉(zhuǎn)讓給股東以外的第三人。就內(nèi)部轉(zhuǎn)讓而言，因?yàn)楣蓶|之間股權(quán)的轉(zhuǎn)讓只會(huì)影響內(nèi)部股東出資比例即權(quán)利的大小，對(duì)重視人合因素的有限責(zé)任公司來講，其存在基礎(chǔ)即股東之間的相互信任沒有發(fā)生變化。所以，對(duì)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓的實(shí)質(zhì)要件的規(guī)定不太嚴(yán)格，通常可以自由轉(zhuǎn)讓，或由公司章程對(duì)股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)附加其他條件。但對(duì)外部轉(zhuǎn)讓來說，由于有限責(zé)任公司具有人合屬性，股東的個(gè)人信用及相互關(guān)系直接影響到公司的風(fēng)格甚至信譽(yù)，所以各國公司法對(duì)有限責(zé)任公司股東向公司外第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，多有限制性規(guī)定。如我國《公司法》規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。

       區(qū)別三：登記部門不同

　　土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的，雙方當(dāng)事人應(yīng)依法申請(qǐng)辦理變更土地登記。有限責(zé)任公司股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的，無需辦理變更土地登記。如果認(rèn)為股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓就必須辦理變更土地登記，那么，只要上市公司的股權(quán)因股票的買進(jìn)賣出而發(fā)生變動(dòng)，國土資源主管部門就要根據(jù)千變?nèi)f化的股市來實(shí)時(shí)進(jìn)行土地登記，這顯然是不可行的。

　　但是，對(duì)于合伙企業(yè)來說，其轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)應(yīng)辦理土地登記。這是因?yàn)?，合伙企業(yè)中股東變化的主要形式是退伙與入伙，股東轉(zhuǎn)讓股份的情形并不多見。合伙的財(cái)產(chǎn)主要由合伙人出資形成的財(cái)產(chǎn)和合伙經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)構(gòu)成。合伙人出資財(cái)產(chǎn)中，若以土地使用權(quán)出資的，出資人并不因出資行為而喪失土地使用權(quán)，其使用權(quán)仍屬于出資人，合伙企業(yè)只享有使用和管理權(quán)。因此，對(duì)此類出資，在合伙人轉(zhuǎn)讓其財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，一般應(yīng)辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓登記。

　　區(qū)別四：發(fā)生稅費(fèi)不同

　　土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，發(fā)生的稅費(fèi)有營業(yè)稅、土地增值稅、所得稅、印花稅、契稅等。股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，從稅收上看，現(xiàn)階段主要涉及企業(yè)所得稅或個(gè)人所得稅等。從表面來看，似乎股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅負(fù)明顯低于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，可以規(guī)避土地增值稅等。但深入分析，由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓不涉及擁有土地使用權(quán)的公司法人變更，土地使用權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移，而大多數(shù)公司特別是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)并不以擁有土地為目的，開發(fā)建設(shè)后一般要轉(zhuǎn)讓或分割轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)，此時(shí)，該公司必須繳納土地增值稅、印花稅、營業(yè)稅等，并且是以最終土地轉(zhuǎn)讓價(jià)格與原取得土地的價(jià)格差額計(jì)算土地增值，以此計(jì)征土地增值稅，該公司并不能真正規(guī)避土地增值稅，從角度看，也并未流失稅收收入。

　　區(qū)別五：適用法律不同

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓由不同的法律所調(diào)整。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓受《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《物權(quán)法》、《土地管理法實(shí)施條例》等一系列與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的法律法規(guī)所調(diào)整。這些法律、法規(guī)明確規(guī)定了土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念、轉(zhuǎn)讓方式及轉(zhuǎn)讓條件。而股權(quán)轉(zhuǎn)讓則適用《公司法》、《證券法》等一系列有關(guān)法規(guī)。

　　從上述區(qū)別和實(shí)踐來看，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和股權(quán)轉(zhuǎn)讓分屬兩個(gè)不同的范疇。不能因?yàn)楣蓹?quán)轉(zhuǎn)讓中的實(shí)體資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓內(nèi)涵而認(rèn)定規(guī)避了有關(guān)稅費(fèi)。任何稅費(fèi)的征收，都是對(duì)特定的交易而言，如增值稅是針對(duì)銷售貨物和相關(guān)勞務(wù)征收，土地稅收是針對(duì)土地交易或保有征收。而對(duì)虛擬資本的交易，無法劃分什么是土地交易，什么是設(shè)備交易，什么是貨物交易。

　　土地市場化是土地資源配置的發(fā)展方向，從而土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移是企業(yè)之間經(jīng)常發(fā)生的行為，以土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式實(shí)施土地開發(fā)利用，和以公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的重組方式實(shí)現(xiàn)土地開發(fā)利用，對(duì)加快土地開發(fā)利用、提高土地利用效率都是有利的，是合法的方式，甚至是政策目的之所在。但是如果在轉(zhuǎn)讓過程中發(fā)生了違法違規(guī)的土地用途變更等，則要受到有關(guān)法律的制裁，但這并不意味著對(duì)轉(zhuǎn)讓形式的否定。

　　當(dāng)前，股權(quán)轉(zhuǎn)讓現(xiàn)象十分普遍，也的確存在著開發(fā)商惡意串通，規(guī)避法律、牟取非法利益的問題。但我們不能因?yàn)閭€(gè)案否定市場化方向，更要分清哪些是合法行為，哪些是違法行為。這就要加強(qiáng)對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的研究，完善土地市場交易規(guī)則，完善股權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)稅收政策，進(jìn)一步規(guī)范國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓活動(dòng)，而不是將股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓混為一談，如此，才能真正優(yōu)化配置土地資源，提高土地利用效率。